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民间借贷与非法集资刑事犯罪刑民交叉审判实务相关问题分析

2019-07-31 13:03:29


民间借贷与非法集资刑事犯罪刑民交叉审判实务相关问题分析

(昌吉州中级人民法院课题组)

摘 要:本文通过系统思维,对民间借贷与非法集资刑民交叉的形成原因、类型、司法现状做出归纳总结,对刑民交叉诉讼程序选择的价值取向及现有规定进行了系统梳理,进一步明确了刑事民事诉讼程序选择逻辑及不予立案、驳回起诉、中止审判等具体情形的实践适用。在实体方面,从集资对象是否特定、是否采取利诱式宣传,融资目的是否单一争当等三个角度对民间借贷与非法集资刑民边界进行了探讨,并从是否具有非法占有目的、是否采取诈骗方法等对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪罪名适用进行了应用辨析,最后又对其他审判实务问题进行了阐明和论证。希望能够对民间借贷与非法集资刑民交叉法律适用做出有益贡献。

关键词:民间借贷;非法集资;刑民交叉;利益保护

一、民间借贷与非法集资刑民交叉概况

(一)民间借贷与非法集资概念界定

民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间,而非经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构进行资金融通的行为[ 2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定 》第一条。]。从语意上来说,民间一词界定了其主体范围,借贷一词系表明其金融属性。从当前相关法律法规来看,与民间借贷对象相对应的则是带有官方背景性质或被官方特别法律法规约束和规制的金融机构借贷,如中央银行、商业性政策性银行、非银行金融机构(如证券公司、保险公司、信托公司、城市信用合作社、农村信用合作社、融资性担保公司、投资基金等)等,这些金融主体更具专业性、组织性,其经营行为亦有专门的法律规章予以规制,不在本文探讨范围之内。与金融机构融资借贷相比,民间借贷具有手续简便、资金流转效率高、获取资金门槛低、资金使用效率较高等突出优势,加之受闲置资金逐利性的金融本质以及中小微企业融资难等客观发展机遇影响,近年得到飞速发展。在此过程中,部分借贷人员经营风险预估失准、诚实信用缺失,导致未能如期偿还本息,民间借贷纠纷案件数量呈现高发、频发状态,仅2013至2018年,全国各级法院审结民间借贷案件数量达到705.9万件,占全部审结案件数量的比例达到了8.2%。

非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债劵、裁判、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实务及其他方式向出资人还本付息或者给予汇报的行为,其具有非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征。非法性是指违反国家金融管理法律规定“吸收资金”的行为,具体表现为两方面,一是“未经有关部门依法批准吸收资金”,二指“借用合法经营的形式吸收资金”。公开性是指通过媒体、推介会、传单、手机短信、微信等途径向社会公开宣传与传播,旨在使社会公众知晓,即包括主动传播也包括被动传播,甚至还包括不采取保密措施放任播放,现实生活中宣传方式包含但不限于以上五种途径。利诱性是指集资人向参与人承诺在一定期限内货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报,主要包括有偿性和承诺性两个方面内容,有偿性与承诺性比较容易理解,在此不再解释。最后一个特征社会性是指向“社会公众即不特定对象吸收资金”,该特征也是非法集资的本质特征。对于不特定对象的理解,当前学术界争议较大,我们认为可参考当前法律法规的界定对此予以明确,所谓不特定对象系与当前非法吸收公众存款罪或非法集资罪中的特定对象相对应的一个概念,即除亲友、单位内部之外的人,一般来说亲朋好友、同事同学、战友难友等都在此列。

需要明确的是,非法集资是一个类行为概念,并不是明确的犯罪概念,我国刑法中亦没有非法集资罪这一罪名,其相关罪名分别类属于破坏社会主义市场经济秩序罪中第四节“破坏金融管理秩序罪”,第五节“金融诈骗罪”和第八节“扰乱市场秩序罪以及侵犯财产罪等犯罪”。在司法实践中,经常使用的名主要为非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、高利转贷罪等。

(二)民间借贷与非法集资刑民交叉类型及形成原因

当前刑法与民法调整范围之间并不存在一个绝对清晰、绝对固定的界限,相互之间仍然存在过渡的边界区域,正是这个区域的存在为刑民交叉问题的出现提供了土壤和空间。针对什么是刑民交叉,学术界和实践界表述各有不同,但实质上差异不大,为了避免概念陈列引起的理解困难,我们选择了一个与实践相符,且较为容易理解的表述,作为本课题研究的基础。即,刑民交叉是指一个或多个自然事实同时处于刑事、民事法律调整范围之内,导致案件在选择刑事、民事诉讼及实体法律规范产生牵连、竞合及适用模糊的现象。

根据上述定义,非法集资类刑民案件大致可以分为三种类型:一是法律事实牵连的交叉型案件。即一个法律事实,手段行为和目的行为分别为刑事法律关系和民事法律关系所调整,导致法律适用刑民交叉。二是法律事实竞合的交叉型案件,即非法集资案件的主体所为的特定法律事实均被刑事法律和民事法律所调整,基于法律的双重评价而产生的刑民交叉案件;三是非法集资案件的主体为一个特定的法律事实,而这一特定事实在认识上还不能完全厘清是属于民事法律关系范畴还是形式法律关系范畴,以至于形成的所谓“难办”“混同”的交叉型案件。上述第三种情形尽管不是严格意义上的刑民交叉问题,其本身也不是法律事实的复杂与纠缠所致,主要基于不同认识与不同理解或者研究水平不高所致,却是当前处置该类案件必须面对的现实问题,也是主要问题。

民间借贷与非法集资刑民交叉现象成因较为复杂,我们认为大致可以总结为四方面:一是法规竞合导致刑民交叉。在当前经济日渐活跃的前提下,国家通过各层面的法律对金融秩序进行有效维护,既要保障正常的资金流通,促进社会交易,又要杜绝资金游离于法律之外,防止资金失控,造成金融动荡,因此民法、刑法在各自规则下均要对民间资金流通进行管控,从而形成了法规管控上的竞合,形成刑民交叉。二是诉讼事实复杂,引起刑民交叉。社会闲散资金本身具有逐利性,现实生活中部分借贷人员有可能起初严格按照民事要求在特定对象之间,按照法定利率通过合法形式进行借贷,但随着利益的膨胀及复杂化,有可能会故意或放纵导致借贷对象扩大化的现象,也有可能为了维持资金链完整拆东墙补西墙,在此演变过程中就有可能出现民事向刑事的转变,导致刑民交叉现象发生。三是当事人对诉讼程序的选择,容易引发刑民交叉。借贷纠纷发生后,部分当事人出于维权成本效率比考虑,会主动选择立案门槛相对简便的民事程序,而另有部分当事人则更加相信公力救济,采取刑事报案程序来进行追责,维护民事权益同时发泄心中不满,此情形下,刑事和民事诉讼程序的同时启动,也易引发刑民交叉。 四是法规规定的渐变和模糊,导致刑民交叉现象。根据现有法律规定,刑民交叉程序问题主要有刑事优先、民事优先、刑民并行等三种处理原则,每种逻辑下对不予立案、驳回起诉、中止审理、继续审理都有不同的适用条件,而三种原则均有法律依据,尽管有些法规已经被废止,但逻辑思维的固化,也容易导致法律适用上的模糊,导致刑民交叉现象发生。

(三)民间借贷与非法集资刑民交叉司法现状分析

当前,民间借贷与非法集资刑民交叉在司法领域反应出以下几个特征:

1、案件数量增幅明显,民间借贷与非法集资刑民交叉现象已经成为了司法实践中必须关注和解决的问题。

2、重特大典型刑事案件高发。伴随着中小企业及个人融资缺口的不断扩大,我国非法集资类案件的数量、涉案金额、参与人数都呈现出了较大规模的增长。

3、无罪辩护与罪轻辩护理由集中。当前,涉非法集资刑事案件中,控辩双方针对案件是否构罪的分歧点较为集中,大多集中在主观方面和客观方面。主观方面诉辩焦点集中于是否具有非法占有目的,客观方面诉辩焦点集中于集资行为是否具有诈骗性质。有学者以455件非法集资案件为研究对象,发现上述两个焦点问题在案件中的占比分别达到了62%和52%。在二审案件中,该焦点问题持续存在,因“非法占有目的”存在争议而提起上诉的案件占比达到了25.3%。

二、民间借贷与非法集资刑民交叉诉讼程序选择逻辑及路径

民间借贷与非法集资案件刑民交叉情况下,诉讼程序选择有先刑后民、刑民并行和先民后刑三种情形,各原则的形成有其独特的历史渊源和法益基础。

(一)刑民交叉程序适用原则的基础价值分析

1、“先刑后民”原则的价值分析

先刑后民是指行为人实施的某一违法行为,同时触犯了刑事法律和民事法律规范,引起刑事责任和民事责任竞合或者并存的情况下,应当先对引起责任的违法行为进行刑事诉讼,在确定其构成犯罪以及应否承担刑事责任以后,再视刑事责任和民事责任是竞合还是并存的情形,决定是否对该行为进行民事诉讼。该原则既是相关法律和司法解释明确规定的,也是司法实践中最为普遍适用的一种原则,其法理依据和司法价值主要表现于以下四点。一是维护公共利益的需要。刑法是公法,保护的国家层面的社会公共利益,民法是司法,着重保护的具体单位或者个人的私人利益。我国社会主义根本制度和以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,决定了公共利益与个体利益发生冲突时,公共利益往往被优先保护。同时,在司法实践中,如果不给予刑事案件优先处理权利或者将民事诉讼程序前置,很可能会导致民事案件受害人基于私利维护的急迫性出发,草草与犯罪嫌疑人达成调解协议,最终导致犯罪嫌疑人有足够的时间转移赃款、赃物甚至逃之夭夭,延误破案时机,导致更多的受害人的利益得不到保护,社会公共利益和秩序遭到进一步破坏。二是刑事诉讼排除合理怀疑证明标准较之民事诉讼高度盖然性证明标准更高、更严,经过其认定的结果更加接近真实,做出的判断也更加合理。一些高度可能性的案件,在民事案件中可合法的做出认定,从而得出相应的法律结论,但也刑事领域,却无法做到。如果将刑事案件优先处理,则其结论可以为随后的民事法官提供更加客观的事实依据,从而更加保证了民事纠纷处理的实质公正。同时,刑事案件优先也可以防止刑、民处理程序可能导致的判决结果不一致,防止司法权威和严肃性被降低。三是先刑后民有利于提升整体司法效率。如果先用先刑后民的诉讼原则,那么采用较高证明标准的刑事诉讼所认定的事实,理所当然的可以成为民事判决的相应依据,既降低了大量的审判资源,也减轻了当事人的诉累。

当然,先刑后民并非没有诟病,许多学者指出该原则存在如下几方面问题:一是如果机械适用该原则,在一定程度上会剥夺集资参与人的程序选择权;二是刑事程序耗时较长、效率较低,不利于民事权利保护,不符合市场经济发展要求;三是该原则适用过程中存在驳回起诉、中止审理、终结诉讼、驳回诉讼、继续审理等多种选择,理解上的混乱容易造成各行政机关推诿行事,不利于当事人权利维护;四是机械适用该原则会导致民事程序甄别、剥离作用无法发挥,将嫌疑人合法财产、利害关系人合法财产纳入追缴或者退赔范围;五是绝对坚持该原则,有悖于刑法的谦抑性要求,导致刑罚滥用,影响市场活力。

2、“先民后刑”原则的价值分析

随着经济的发展和法治的不断完善,不少学者对先刑后民原则提出异议,他们认为在公权利与私权利的博弈中,公权力服务、保障属性需要得到进一步强化,民法私益若得到有利保护,对于社会进步和发展将起到更加积极主动的作用。同时,选择先民后刑也具有如下益处:一是“先民后刑”可以产生有利于当事人的后果。一方面“先民后刑”可以充分保障原告人的诉讼程序利益,增强当事人对人民法院附带民事诉讼处理结果的认同感,当事人达成的调解协议也能够在不违反法律规定的情况下将完整意义上的物质损害赔偿与精神损害赔偿囊括进去,使原告人受损的私权得到全面维护,另一方面适用先民后刑,可以在敦促被告人赔偿被害人损失,保障被害人权利的同时,有利于被告人获得从宽处罚,更符合罪责刑相适应的刑法原则和刑罚谦抑性的理念要求。二是“先民后刑”可以产生有利于司法的良好效果。一方面,“先民后刑”模式带给原被告双方的益处能够消减法官感性与理性思维的冲突,民事责任的实现在一定程度上可以减轻被告人的刑事责任,降低法官追求实质公正时的心理负担;另一方面,先民后刑有利于敦促当事人主动调解、自愿赔偿,这种自我加压式的促动,能够有效节约法院调查被告人清偿能力的司法负担。三是“先民后刑”可以产生有利于社会的效果。一方面,“先民后刑”对于调解的推动作用,有利于全面表达双方当事人的需求,促成磋商直至达成共识,调解的结果较之判决更容易实现当事人的基本预期,在挽回被害人经济损失的同时,有效降低当事人上诉、申诉、信访的概率,从根源上消除社会不稳定因素。另一方面,民事诉讼中的调解机制,能够在双方当事人之间建立对话关系,促成双方在刑事判决前达成赔偿协议,履行赔偿义务,降低非法集资对于被害人的心理创伤,有效避免双方矛盾的进一步激化,进一步修复为犯罪行为所破坏的社会关系。

3、“刑民并行”原则的价值分析

鉴于“先刑后民”和“先民后刑”都具有一定的局限性,为了实现公共利益与个体利益的保护均衡,追求效率与公正的合理并存,于是“刑民并行”原则应运而生。该原则的模式是指如果某民事案件与形式犯罪嫌疑涉及的不是同一法律事实,但法律事实之间具有一定的牵连关系,可以分别审理,不存在形式程序和民事程序先后的问题。其运行基础在于多个法律事实之间的相互独立性,刑事审判结果和民事审判结果之间并无必然联系。该原则意味着被害人的民事赔偿请求不再完全依附于国家的刑事诉讼程序,既可以确立侵权相对于犯罪的独立地位,也可以最大限度的维护被害人的私权。一方面被害人单独提起民事诉讼,可以及时向法院提出调查被告人的赔偿能力,及时采取财产保全、先于执行等保全措施,有利于保障民事诉讼判决结果的顺利实现,确保生活困难、或者继续就学就医的被害人得到有效救济,避免双方矛盾进一步激化。另一方面,“刑民并行”时如果被害人选择在进入刑事诉讼之前提起民事诉讼,民事诉讼调解或者判决结案后,民事诉讼被告人若及时履行赔偿义务,在其后进行的刑事诉讼中可以获得相对较轻量刑,此条件可激发当事人履行法定义务的积极性,避免“先刑后民”可能导致的财产转移,民事判决“执行难”现象。

(二)刑民交叉程序选择的现有规定梳理

1、“先刑后民”的原则。该原则最先于1985年、1987年先后被两高一部及最高法院以《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》《关于审理经济纠纷案中发现犯罪必须严肃执法的通知》《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》等司法解释予以确定,尽管上述司法解释于2013年被相继废止,但其基本精神却被2014年最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合颁布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》延续下来。其中第七条规定:“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件,有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的,人民法院应当不予受理,并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中,发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实,或者被申请执行的财物属于涉案财物的,应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的,依照前款规定处理。”随后,2015年8月6日最高人民法院颁布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》又对“先刑后民原则”进行了延伸,其在第五条规定:“人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”第七条规定:“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据,而该刑事案件尚未审结的,人民法院应当裁定中止诉讼。”同时为充分保护当事人的诉讼权利,《规定》又做出了补充规定,即公安或者检察机关不予立案,或者立案侦查后撤销案件,或者检察机关作出不起诉决定,或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪,当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。人民法院不能以一事不再理为由不予受理。这也是对非法集资相关规定的完善和补充,大致实现了逻辑周延。

2、刑民并行的法律规定。该原则也是来自于《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,其目的在于促进私权与公权的平等保护,防止公权过度干预私权、以刑止民,弱化民事诉讼。该规定在第六条指出:“人民法院立案后,发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的,人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件,并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”该条对于同刑事案件没有相互依赖、性质明确、互不关联关系的民间借贷案件,给予了并行审理的法理依据,完善了私力救济的制度保障,提高了受害人自救的工作效率。当然,上述规定并非最高人民法官关于刑民并行的最早表述,最高人民法院之前的相关批复中早就对此进行了确认,只是范围过于狭窄而已。

3、“先民后刑”的法律规定及精神。上述两个司法解释中,并没有先民后刑的明确规定,但我们认为但这并不是说先民后刑没有相应法律和理论基础。依笔者所看,“先民后刑”至少在三个层次可以体现:一是最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》和最高人民法院关于实施修订后的《关于常见犯罪量刑指导意见》常见量刑情节均明确规定,被告人主动退赔、退赃或积极赔偿被害人损失并获得被害人谅解的,均可以在量刑时从轻考虑。在司法实践中,主动退赔、退赃或者积极赔偿被害人大部分都要通过诉讼或者调解来实现,当事人主动促成的极少,这为先民后刑奠定了相应的逻辑基础。二是合同法及相关司法解释对借贷合同效力、担保合同效力认定留出了缺口,相应借贷或者担保并非行为涉及犯罪一律认定无效,其具有先行处理的可能,如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条就规定:“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《合同法》第52条、本规定第14条之规定,认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。”三是刑民并行的基础上,若民事案件对刑事案件没有依赖关系,且性质明确,那么在同时立案或者允许民事案件继续审理的情况下,谁先做出判决均不影响彼此,故民事案件先行处理也顺理成章,不违反任何规定。

(三)刑民交叉程序选择理念及实践应用

刑民交叉各诉讼原则之争论,核心在于公共利益与个体利益、司法公正与司法效率抉择与取舍。我们认为在程序选择适用之时,首先要厘清三个基本理念:一是刑事优先限制性适用理念。现代司法理念努力追求的应当是公正与效率的兼顾,诉讼原则之选择也应当作此考虑。从法益保护的角度来说,公共利益与个体利益互为前提、相互依存。一方面公共利益得不到保护,个体利益也几无可能得到实现,另一方面公权来源于私权,系为实现和维护私权所设定,因此两者保护不宜偏颇。鉴于刑事诉讼证明标准远高于民事诉讼,刑事程序所确认的事实一般也可直接作为民事判决认定实施的依据,因此,“先刑后民”应当成为处理集资类刑民交错案件的一般原则,但它并非是唯一原则,应当进行适度限制,防止公安司法机关推诿扯皮。对于先刑后民的适用,应当取决于案件中相互交织的集资纠纷与所涉嫌的集资类犯罪的关联性质和程度,只有在刑事案件处理结果对于民事案件诉讼程序是否启动以及处理结果足以产生实质影响的前提下,才应当先刑后民。在此过程中,绝也不能过于强调“先刑后民”的机械适用,防止刑事案件阻断民事救济救济渠道,导致投资人权利受损,案件处理效率低下,损害司法权威。二是公权受私权监督理念。司法的重要功能在于调整利益冲突,权衡具体个案的社会价值和利益关系,在个体公正与社会公正之间寻求有机平衡。公正与效率的实现路径也是通过个体公正的维护,实现社会公正,因此打击刑事犯罪也应逐步从国家本位向个人本位转换,由公权优先向私权平等倾斜。具体到集资类刑民交叉案件中,当事人权利受到侵害时也应当适度考虑私权保护,鼓励受害人通过民事诉讼维护其合法利益。只有当民法不足以抑制某种危害行为,不能充分保障当事人利益,才动用刑法,这也符合当前刑罚谦抑性的基本理念。三是平衡保护各方权益的理念。司法的生命在于公平公正。在处理集资类刑民交错案件时,无论采取先刑后民、先民后刑还是刑民并行,都应当以有利于查清案件事实,使案件得到公正处理为前提,在此基础上追求最大限度的效率,这也现实司法实践的客观要求。因此,我们也应当坚持平衡保护各方权益的理念:一方面,刑事程序相对于民事程序资源成本更高,诉讼期间更长,能不启动就不启动;另一方面,应当尊重和保障当事人的诉讼选择权,鼓励当事人通过私力救济努力实现自身利益最大化,确保案件能够及时有效处理的同时,降低国家司法运行成本。

综上,我们认为,民间借贷与非法集资刑民交叉情形下诉讼程序选择,应当坚持各方利益平衡,公正与效率兼顾,在明确法律事实性质的基础上,扎实做好案件处理关联度和依赖性实质性判断,摒弃绝对先刑后民的基本理念,严格依照法律规定,准确选择不予受理、立案审理、驳回起诉、中止审理、继续审理、驳回诉讼请求等诉讼程序。

三、民间借贷与非法集资刑民交叉边界界定及实务问题分析

在厘清诉讼程序选择逻辑后,民间借贷与非法集资刑民交叉更重要的则是罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻罪重等审判实务问题,对此需要抽丝剥茧,逐步分析。

(一)民间借贷与非法集资犯罪刑民边界界定

民间借贷与非法集资在实体层面的刑民交叉集中体现在罪与非罪的界限上,这也是事关集资人、投资人(借贷人)与第三人核心利益的关键问题。民间借贷较之金融借贷,具有交易隐蔽、风险不易控制的实践特征,其纠纷一般表现为借款人资金链断裂导致本息归还不能,众多被害人群情激愤,引发群体性事件,影响区域金融稳定,危及区域经济增长与社会稳定和长治久安,该表现于非法集资犯罪所保护法益之金融秩序具有很多类似之处,很难直接辨明,这也是引发民间借贷与非法集资在实体法领域交叉的根本原因。因此,直接从法益保护或犯罪客体方面来界定刑民边界,几乎不可能。所以我们认为,民间借贷与非法集资刑民界限应当从二者概念出发,结合犯罪构成要件中的犯罪主体、主观方面、客观方面来进行断定。具体来说,可以从以下三个方面来进行区分:

1、借贷对象是否不特定。非法集资具有社会性的特征,其表现就是向社会公众即不特定对象吸收资金。刑事领域之所以要求非法集资具有此项特征,既有刑罚谦抑性的要求,即将呈现出封闭性,对象范围有限的民间借贷行为排除在外,又有法益保护之考虑,即通过打击范围不受限、对象不特定的集资行为,防止大量资金失去监管,维护合法有序金融环境。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款将特定对象界定为亲友或单位内部人员,一般表现为亲戚、朋友、师生、同事、战友、难友等,之所以将此类人员列入特定范围,主要考虑此类人员与借款人相熟,经营状况、还款能力等信息对称,借款基于在于相互信任而非利益诱惑,所涉资金失控的可能性较低,对社会的现实危害性、潜在性较弱。从概念周延的角度来说,除了上述人员外均应列入不特定对象之范畴,但鉴于解释没有采取列举式表述,且当前经济发展节奏较快、社交方式多元,因此在司法实践中还是应从放款人与借款人是否具有特定关系,是否经常交往,是否相熟了解,是否具有开放性等为依据进行客观断定,身份不应当成为唯一标准。

在司法实践中,集资对象是否特定不难判断,难的是既有特定人员(如亲友、单位职工)又有不特定人员时,如何认定集资人数和集资数额?在此情况下,基于出入罪逻辑出发点不通,往往会得出不通结论。从打击集资犯罪的视角出发,掺杂特定对象的非法集资行为,涉及的资金更广,可能造成的危害更大,因此应做一体评价,从严打击。但从“出罪”的角度来看,特定人员具有封闭性,且与借款人有某种关系,信息对称,抗风险能力较强,且已被司法解释排除在外,因此在认定被害对象及犯罪金额的时候应当剔除。我们更倾向于后者,原因有三个方面,一是从集资发展路径来看,一般呈现由近到远,由特定到不特定的发展轨迹,当借款人资金链断裂之时,其基于亲情、友情、信任、保护等多种感情出发,一般会优先保障特定对象的权益,从而降低了该部分人员借出资金所面临的归还不能风险,现实的或潜在的社会危害性较低;二是此类特定人员与借款人具有某种关系,信息对称、相互知情、彼此了解,抗风险能力较强,他们在此基础上基于信任主动借款,自身应当承担相应的信任风险,若将该风险转嫁到公权,显然会加大司法资源的负担,同时,刑法若鼓励该部分通过刑事追责,也不利于社会信任局面和公序良俗的维护;第三,刑法具有谦抑性,在是否纳入刑事考量之时,若存有较大争议,应当作“出罪“考虑,这也是通过法律适用降低司法人员负担,提高司法资源运行效率的可选之举。

2、是否采取利诱式公开宣传。公开性之所以被列为非法集资犯罪行为的一个典型特征,原因在于其是危险源扩展成为真正金融风险的重要方式。非法集资源通过许诺巨大的经济利益,借助大众媒体和现代化通讯技术,进一步加剧其图谋目的和行为的复制、传播速度,进而产生巨大的累计效应,从而使非法集资行为产生扩大化、密切化、复杂化的不良后果,危及金融秩序、经济秩序和他人财产安全,乃至形成影响社会稳定的社会性事件。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第(二)项明确规定了利诱式公开宣传的途径,主要为媒体、推介会、传单、手机短信等。该解释用一个等字表示了未尽之意,从法律释义的角度来说,凡符合其类似方式,具有传播效应的手段,都可进行考虑。司法实践中,面对最多的就是口口相传。关于口口相传的结果能否归结于集资人,学者之间曾有过相关争论,多数学者认为此事不能一概而论,应当根据主客观相一致的原则具体分析、区别对待。我们同意这种观点,司法实践中口口相传主要有三种表现:一是在集资人的授意下,其亲友或特定关系人以口头形式进行利诱式宣传;二是未经集资人授意,其亲友或特定关系人以口头形式进行利诱式宣传,集资人之情后进行制止或放任;三是集资人自始至终未授意、不知情,其亲友或特定关系人擅自向向社会公正进行利诱式宣传。上述三种情形中,第一种和第二种未制止的行为符合《2010非法集资司法解释》对于公开性的要求,主动追求或放任发生之后果符合其主观预期,应当为此承担责任。第二种制止成功及第三种情形下,集资人对宣传后果持否定态度,所宣传后果预期不符或者不知情,因此不能将危害后果归结在集资人身上。同时需要明确的,公开宣传的内容不仅限于虚假内容,即便其宣传的内容起初为真,但只要达到了非法集资目的,就应当纳入刑事事业来进行考虑,原因在于宣传本身导致集资行为超出了其风险控制和承担能力,导致集资行为逾越了内外监管,社会公众利益处于了危险之中。所以,尽管非法集资一般都有欺骗性,但欺骗性不是非法集资的必备条件,实践中当事人已起初宣传内容为真为由进行无罪或罪轻辩护,都是不能成立的。

3、融资目的是否单一正当。民间借贷之所以被法律认可,基础在于其目的正当,符合社会经济发展需要。非法集资之所以被法律禁止,原因在于其目的偏离了自己直接使用资金,以解决生产困境,促进社会发展之初衷,转向了运用资本运作牟利,影响正常金融机构的营业性。实践中,正常的民间借贷主要在于缓解生产经营困难,主要表现为:弥补日常生产经营资金缺口、补充短期流动缺口、为产品创新而融资及扩大企业生产经营规模或者进行多元化经营等。此类融资项目真实,且大多会直接用于生产经营,目的较为单纯,抗风险能力较之资本市场运作牟利也相对较强,因而有必要得到民事法律认可,排除于刑事处罚范围之外。在此正当目的之下,即便经营不善,导致无法还本付息之危害后果,由此引发的纠纷也应当属于民事纠纷,应由当事人通过私力救济的途径来解决。故在民间借贷与非法集资刑民交叉,性质难以断定之时,除考虑对象是否特定,是否公开利诱式宣传的同时,还要考虑其目的是否正当,如能够排除所融资金直接用于生产经营,系投入资本运作牟利或符合2010《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款之八种情形,则可以进入刑事评价之范围,根据其具体形式,准确选择罪名,追究刑事责任。

此外,还有学者提出,也应当以融资数额、融资人数以及造成的损失等为客观依据来界分刑民事责任。对此,我们不敢苟同。原因在于当前经济发展形势依旧严峻、下行压力依旧存在,企业面临的经营压力有增无减,在金融机构放贷持续收紧的情况,一个集资人向多人、多企融资频发,因生产经营困难或资金流转压力难以缓解导致的本息不能按期归还已属常态。刑事司法应当坚守初衷,关注现实、严格执法,但绝不能机械司法。我们认为,上述客观表现可以成为刑事立案或者定罪量刑的参考和依据,但却不是区分刑事和民事的必要界限,否则有可能会导致界分标准的模糊化和表象化,投射到司法处理层面,有可能会出现背离公认法律准则的结果先导的实用主义取向,这也是司法审判实践者需要极力避免的倾向。即在侦查、起诉、审判过程中不能仅依据众多融资人所借本息未归还,就简单判定集资人具有非法吸收公众存款或者集资诈骗的犯罪目的。资金归与否与构成集资犯罪是否构成之间是必要不充分关系,能够构罪还要结合上述三点判定标准进行综合判定。

(二)非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪认定辨析

非法吸收公众存款与集资诈骗罪是集资类犯罪中最常见也是最容易引起适用混淆的罪名。容易引起混淆之处在于二者在犯罪构成方面客体、主体高度相似,客观方面都有集融资行为,主观方面也都是故意,只是行为方式和主观目的有所差异,鉴于当前刑法规定,集资诈骗罪量刑远重于非法吸收公众存款罪,因此在具体的刑事案件中,被告及辩护人多将行为往无罪或者非法吸收公众存款方向抗辩,导致实践应用形成较大争议。我们认为,二罪名之间的差异主要在如下两点:

1、是否具有非法占有目的。根据刑法及相关司法解释的规定,非法吸收公众存款罪,虽是故意犯罪,但却没有要求其必须具有某种特定目的,只要吸收了公众存款,不管是用于生产经营、高利转贷都不影响其犯罪构成。而对于集资诈骗罪,刑法明确规定该罪必须具有“非法占有目的”,即如果没有非法占有目的,即便采取了虚构事实、隐瞒真相等欺骗方法,最后又因为种种原因,而不能按时还本付息,也不能构成集资诈骗罪。非法占有目的是一种主观心态,只有通过外在行为来进行鉴别。2010年《关于审理非法集资案件具体应有法律若干问题的解释》第4条根据以往司法实践经验,将其规定为八种情形,语言简洁、表述精炼,一般适用没有问题,本文也不一一论述,在此只是将实践出现的新问题进行归纳,并提出自己的意见,供审判实务参考:

一是“对于集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的”理解适用。在实践中我们遇到的具有争议的表现主要有三种:(1)集资人出于正常融资目的吸收资金,因市场行情有变或者单位决策因素,没有将资金投入预先融资方向,也没有进行其他经营活动,为支付利息,将资金转借他人;(2)集资人出于正常融资目的吸收资金,之后转变资金用途,用于广告宣传、装饰装修、购置车辆、参与公益等;(3)集资人出于正常融资目的吸收资金后,超越经营范围高利转贷,导致本息归还不能。对于上述三种行为,是否具有非法占有目的,应当坚持主客观相一致的原则进行综合认定。关于第一种情形,我们认为其集资的出发点是真实存在的,资金到位后基于市场因素等不可抗力导致预期目的不能实现,其基于还款压力将资金转贷,在此过程中其没有虚构事实、隐瞒真相的初衷,也没有将资金据为己有或当做牟利工具的打算,其转贷行为是形势所迫导致,转贷目的在于通过利息收入归还本息,减少压力,因解释所规定的比例根本不存在,所以,不能机械套用第一种情形,将其做集资诈骗罪“入罪”处理,其他条件具备的话,可考虑非法吸收公众存款罪。但在做出此项决定时,应当要求控辩双方充分举证,证明集资人融资初衷真实无疑、不可抗力切实存在、转贷收益用于归还本息而非牟利。关于第二种情形,我们认为也不宜直接认定为具有非法占有目的,原因在于集资人虽转变了资金用途,但实际用途并非与生产经营无关,资金投入厂房建设客观来说提高了生产经营条件,投入装饰装修、购置必要车辆及公益宣传,提高了企业形象,这些行为虽然偏离了集资初衷,但同生产经营存在必然联系,对生产经营尚有一定促进作用,一般有严格的财务程序监督,不易形成监管盲区,一般不会导致资金失控,因此也不宜直接认定为具有非法占有目的。关于第三种情形,集资人虽具有合法的借贷理由,但资金到位后擅自改变用途,用于高利转贷,故意或放任了金融风险,且所得收益未用于偿还本息,最终导致了危害后果。其系列行为中,资金用途由扶困解难转向了金融牟利,并导致了本息归还不能的严重后果,符合集资后不用于生产经营活动的核心要件,因此不能仅凭合法的集资初衷对其做出合法性评价,应当认定为具有非法占有目的。

二是“对肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的”理解适用。刑法之所以将肆意挥霍纳入评价视野,原因在于行为人为满足一己私欲式,置融资人利益于不顾,毫无顾忌式的消耗性支出,无法产生相应的收益,极易导致所借资金归还不能,常常引发较为严重的社会危害后果。需要注意的是,肆意挥霍不仅包括肆意消费性支出(如购置名车、名表、名包、珠宝、古董、奢侈服饰、高价烟酒、豪华地产等),还应包括挥霍性投资。之所以应当将其纳入评价范围,原因在于挥霍性投资行为人忽视了谨慎义务,罔顾投入产出比,仅凭一时冲动或赌博式决定将资金置于高风险之下,往往不能保证基本收益,致使投资人本息受损,容易形成较为严重的社会后果,是不当占有资金的具体表现。适应此情形具体评价时,需要综合考虑投资行为有无经过调研评估、有无经过法定程序决策,有无严格财务监管等,如果其上述情形都无,那么即可认定其具有非法占有目的。同时,司法实践中还需注意的是,在适用此条款规定时,还需要考虑挥霍比例,如果行为人将大部分资金用于投资或生产经营,仅将少量资金用于个人消费或挥霍,那么不应认定其具有非法占有目的。当然,如果行为人具有少量挥霍行为的同时,还具有其他其中情形的表现,也可依法认定。

三是对于“将集资款用于违法犯罪活动的”理解适用。据了解,此条司法解释在起草之时,有学者认为“用于违法犯罪活动”与非法占有目的没有必然联系,建议不作规定;有舆论认为将行为人从事并不违反刑法而仅仅是违反民法等其他法律的活动认定行为人有非法占有的目的不合适,但最终司法解释还是选择将其纳入解释之中,作为了非法占有目的的八种表现形式。刑法之所以做出此项规定,主要是基于政策考虑所做出的一种法律上的拟制,以体现从严打击的需要。在适用该条时首先需要弄清一个概念,即违法与犯罪的关系,二者之间是并列关系还是修饰关系?结合其拟制打击需要,我们认为其应当是并列关系,即所从事的如果是具有严重社会危害性或潜在社会危害性的民事、行政违法行为及犯罪行为的,均可视为具有非法占有目的,从而构成集资诈骗罪,比如集资人获取资金后没有用于生产经营活动,而是超越企业经营范围,将资金拆借给其他企业或个人从事高利转贷,谋取高额利差,赚取非法利益,最终因资金链锻断裂,导致本息不能归还的,应当认定为具有非法占有目的。在此情形下,超越经营范围虽然是行政违法行为,但确已将资金置于高危风险之下,也正是这种风险导致了本息无法返还的客观后果。但我们同时认为,为避免打击面过大,应对所违之法做出一定限制,比如限定在和生产经营活动及金融秩序有关的法律法规上,如《商业银行法》、《证券法》、《保险法》、《票据法》、《担保法》及相关工商管理法规等,当然这也是我们的个人观点,不当之处,尽可商榷。其次,需要考虑的是集资人吸收资金后从事违法犯罪活动,已将所借资金归还或者确有归还意图但因非预见性事件和客观阻却事由而未实现的,应当认定为一罪还是数罪并罚?比如集资人获取资金后,从事贩毒行为,但在被抓获前已将自己归还的,仅以贩卖毒品罪追究刑事责任还是以贩卖毒品罪和非法集资罪数罪并罚?我们认为,此情形下,集资是手段行为,贩毒是目的行为,二者构成吸收犯的关系,一般来说按照吸收犯的原则进行处理即可。在此基础上,若当事人确有资金归还意图或者具体行为,则说明其没有将资金据为己有的主观目的,因此不宜认定为具有非法占有目的,不宜再以非法集资罪追究刑事责任。

2、是否使用诈骗方法?根据刑法第一百七十六条和第一百九十二条的规定,集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的第二个区别应当是否“使用诈骗方法”。根据1998年12月16日,最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题解释》规定:“诈骗方法”是指行为人虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵骗取集资款的手段。尽管该解释已于2013年1月18日被废止,但其对诈骗方法的定义至今仍有参考意义和实践价值。就实质而言,诈骗方法是行为人利用信息不对称的优势骗取他人财物的一种方式。当前司法实践中,主要表现为虚构经营资格、夸大资本实力、编造投资项目、放大利益回报比例、隐瞒经营风险等,但上述行为并不要求同时具体,只要有其一,能够使被害人陷于错误认识,自愿将资金交予集资人即可。比如实践中,集资人并未虚构主体资格,也未虚构集资用途,仅抛出高息诱饵,被害人旋即将资金交予集资人经营,在此情形下因高息并不真实,具有一定欺骗性,应当也可认定为使用了诈骗方法。鉴于实践中,上述几种诈骗途径并不难以认定,故在此不再赘述了。

(四)民间借贷与非法集资其他审判实务问题解析

1、非法集资案件中,已返还部分应否纳入犯罪数额?所支付利息应否从犯罪数额中扣减?非法吸收公众存款保护的客体仅为金融秩序,打击是集资人违规吸收资金的行为,集资诈骗罪保护的实为复杂客体,即包括金融秩序,也包括企业、个人的合法财产权益,因此司法解释中对二罪对犯罪数额认定的方法和逻辑并不相同。根据2010《非法集资司法解释》第三条第二款和第五条第二款的规定,非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸取的资金全额计算,案发前已经归还的数额可以作为量刑情节酌情考虑,而集资诈骗的数额则以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。由此可见,对于案发前已经归还的部分,非法吸收公众存款罪仍其作为犯罪数额计算,集资诈骗罪则将其排除在外,此点需要明确把握。

此外,司法实践中,对非法集资行为中支付的利息是否应当从犯罪数额中予以扣除也需要进一步明确。根据上述司法解释规定,非法吸收公众存款罪中,犯罪金额以其实际吸收资金全额计算,已归还部分不能从犯罪数额中扣除,根据文意解释,已归还部分自应包括本金和利息,因此,利息不能从犯罪金额中扣除。而在集资诈骗罪中,司法解释明确规定,行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用不能扣除,对于利息则未做表示。我们认为,司法解释明令可以扣除的金额,实为集资人为获取集资而支付的成本投入,但被害人非但未因其投入而降低损失,反而扩大了对集资人的信任度,在客观上增加了集资风险,因此从法理上来说不应扣除。但其所支付的利息,实际上减少了被害人的损失,导致其实际骗取到位金额降低,符合集资诈骗罪犯罪金额计算的基本逻辑,故而应当予以扣除。同时,如此理解,也符合两高一部2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条“关于涉案财物的追缴和处置问题”中“集资参与人本金尚未归还的,所支付回报可折抵本金”的表述。

2、刑事案件判决生效之前,部分被害人已经在民事诉讼中胜诉并执行到位,已生效民事判决应否通过审判监督程序予以撤销,已执行到位标的应否需要执行回转,正在执行的财产应否应当中止?该问题表面上系刑民交叉下的程序选择问题,实际关系到被害人利益的平衡保护以及法院已决民事案件和执行案件的效力问题。因为按照2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第四款的规定:“查封、扣押、冻结的财产,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人,涉案财物不足以全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。”所以,如果集资参与人的融资行为本应属于刑事评价范围,但未被列入对被告人的起诉范围之内,确又被民事诉讼所确认并执行到位,那么已执行到位那部分财产,实际上是损害了其他集资人的应分份额。司法实践中,如果刑事案件被害人在案件未终结之前,部分被害人提出异议,指明有其他被害人已通过民事诉讼执行到位部分财产,那么诉讼程序该如何进行?我们的意见和依据如下:我们认为,集资参与人的财产权益在刑事、民事诉讼中受平等保护,如果已决民事案件对于诉争事实认定存在错误的可能,并已导致相关财产被错误执行,那么应当按照刑事限制性优先的理念中止刑事诉讼,先行审查已决民事案件所涉集资行为的确切性质,若行为性质确实认定有误,且数额较大影响被告人的具体量刑,那么就应当尽快启动审判监督程序,撤销已决民事案件,并启动执行回转程序,将已执行财产重新冻结扣押,然后由检察院追加起诉,再依法审理并做出相应刑事判决。刑事判决生效后,若在案财产足以返还则依法返还,如不足以返还则按投资额比例进行返还。如审查后发现,无法认定非法集资,或者涉案金额较小,对定罪量刑没有影响,且按比例计算后对财产返还影响极小,那么不宜启动审判监督程序及执行回转程序。当然,在第一种情况下,一定会对民事判决既判力及司法效率造成影响,并遭到各方面的阻力,但我们仍然坚持应当采取上述思路,原因在于司法的第一价值仍是公正,有时为了实现公正,可以适当牺牲效率,同时司法实践中可以通过协调配合尽量缩短对接周期,减少效率损失。

参考目录:

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2、李立众编:《刑法一本通》,法律出版社,2016年9月第12版。

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4、刘宪权、李振林:《集资类案件中刑民交错现象及其归宿》,法律出版社,2017年10 月第1版第30页。

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6、陈瑞华:《刑事诉讼的中国模式》,法律出版社2010年版。

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9、万毅:《先刑后民原则的时间困境及其理论破解》,载《上海交通大学学报》(哲学社 会科学版)2007年第2期。

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11、刘宪权、翟寅生:《刑民交叉案件中刑事案件对民事合同效力的影响研究-一非法集资案件中合同效力为视角》,载《政治与法律》,2013年第10期。

12、林越坚、黄通荣、李俊:《非法集资与民间借贷的界限与刑民处分研究》,载《西南政法大学学报》,2017年第三期。

13、彭冰:《非法集资活动规制研究》,载《中国法学》,2008年第4期。

14、于改之:《刑民交错案件的类型判断与程序创新》,载《政治与法律》,2016年第9期。

15、时方、喻玫:《集资犯罪刑民并行处理模式之提倡--以被害人认定、救济为视角》,载《北京行政学院学报》,2015年第5期。

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